包頭市昆都侖區(qū)人民政府行政復議決定書

包昆府復決字〔2023〕第18號

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申請人：謝某，男，漢族，1983年12月18日出生，身份證號3412211983XXXXXX719，住天津市濱海新區(qū)高新區(qū)濱?？萍紙@高新七路渤龍御湖彎27號樓1門502號。

被申請人：包頭市公安局昆都侖區(qū)分局，住所地包頭市昆都侖區(qū)黃河大街75號。

負責人：高玉璞，局長。

申請人謝堯不服被申請人包頭市公安局昆都侖區(qū)分局作出的行政處罰，于2022年12月13日當面向昆都侖區(qū)人民政府申請行政復議。請求撤銷被申請人包頭市公安局昆都侖區(qū)分局作出的包公昆（市）行罰決字〔2022〕1755號《行政處罰決定書》，對申請人謝某行政拘留十日，并處罰款伍仟元的處罰。本機關(guān)依法進行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

申請人訴稱：2022年9月8日，謝某在青山區(qū)福海云天浴場進行洗浴及按摩，該過程中發(fā)生按摩技師為其“打飛機”的情況。但當天其處于深度醉酒狀態(tài)，思想及行為存在不受控情形。按摩技師在服務(wù)時存在挑逗行為，對于醉酒的人來說，該行為具有誘導性。又念其為初犯，之前從未發(fā)生過任何不良行為，也從未有過任何不良記錄。在公安機關(guān)打電話通知其配合調(diào)查后，能夠積極配合公安機關(guān)的調(diào)查工作，沒有推諉狡辯、蠻橫耍賴等不配合行為，態(tài)度良好，認錯誠懇。且其本人目前家庭生活和諧、妻子賢惠持家、孩子天真可愛。為凸顯法律法治的規(guī)范、引導作用，綜合以上情況，故希望能夠?qū)ζ渥砭圃斐傻某醴稿e誤，從輕處罰，讓其警醒、悔恨自己的錯誤行為，今后能夠知法、敬法、守法，珍惜家庭、約束自身、踏實生活。

申請人認為：被申請人作出的包公昆(市)行罰決字〔2022〕1755號《行政處罰決定書》，處罰過重，應(yīng)當從輕處罰。

被申請人答復：2022年11月23日,我所接上級機關(guān)下派線索。經(jīng)調(diào)查，違法行為人謝某2022年9月8日在包頭市福海云天洗浴涉嫌賣淫嫖娼。

以上事實有違法行為人陳述及辯解、證人證言等證據(jù)證實。

根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條第一款之規(guī)定，作出包公昆(市)行罰決字〔2022〕1755號《行政處罰決定書》,決定以嫖娼給予謝某行政拘留十日并處罰款伍千元處罰。

本局認為，對謝某作出的行政處罰決定所依據(jù)的事實清楚，證據(jù)確實、充分，程序合法，適用法律正確，處罰適當。根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款之規(guī)定，懇請包頭市昆都侖區(qū)人民政府依法予以維持。

經(jīng)審理查明：2022年9月8日，申請人在包頭市福海云天洗浴按摩后由按摩技師為其“打飛機”，并從其辦理的名字為付紀英，實為本人的會員卡內(nèi)消費814元，申請人的行為涉嫌嫖娼。2022年11月23日,被申請人接上級機關(guān)下派線索于同日18時00分將申請人抓獲。并于同日開始立案調(diào)查。

辦案民警于2022年11月23日對申請人進行詢問，經(jīng)詢問申請人對其嫖娼的行為供認不諱。被申請人根據(jù)詢問筆錄、按摩技師的詢問筆錄、申請人消費記錄等證據(jù)，于2022年11月23日作出包公昆(市)行罰決字〔2022〕1755號《行政處罰決定書》，決定給予申請人行政拘留十日并處罰款伍仟元的行政處罰。

經(jīng)本機關(guān)審查：根據(jù)被申請人提交的詢問筆錄，充值消費記錄等證據(jù)，申請人對在福海云天洗浴中心存在著由按摩技師對其“打飛機”的行為以及當晚在福海云天洗浴中心充值消費的行為均予以認可。上述證據(jù)之間可以相互印證，證實申請人存在嫖娼的行為。根據(jù)被申請人對申請人的詢問筆錄中可以認定，“打飛機”是一種由按摩技師通過手部摩擦申請人生殖器官，使申請人射精的行為，因此“打飛機”應(yīng)當認定為是一種手淫的行為，申請人由按摩技師幫其“打飛機”的行為構(gòu)成嫖娼。被申請人根據(jù)違法行為人陳述和申辯，認定按摩技師幫申請人“打飛機”的行為構(gòu)成嫖娼，被申請人對事實的認定清楚。

根據(jù)《內(nèi)蒙古自治區(qū)治安管理行政處罰裁量基準》第九十四條第二款，以手淫等方式賣淫、嫖娼屬于情節(jié)較輕。本案中，按摩技師幫申請人“打飛機”的手淫行為，應(yīng)當認定為情節(jié)較輕。另根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條：“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”被申請人未適用情節(jié)較輕的規(guī)定對申請人進行行政處罰，而是根據(jù)違法行為人陳述和申辯、書證等證據(jù)對申請人作出行政拘留十日并處罰款伍元的行政處罰，被申請人的行為適用法律依據(jù)錯誤。

根據(jù)本機關(guān)審查被申請人提交的答復材料，被申請人于2022年11月23日立案后，通過電話通知的形式通知申請人到案接受詢問，而申請人嫖娼的行為發(fā)生在2022年9月8日，對于未在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的違法行為人被申請人應(yīng)當通過傳喚證的形式傳喚申請人到案接受詢問，而被申請人通過電話通知口頭傳喚的形式對申請人進行詢問，在詢問后亦沒有通知家屬。被申請人的行為違反法定程序。

根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第(三)項之規(guī)定，經(jīng)研究決定：撤銷包頭市公安局昆都侖區(qū)分局作出的包公昆（市）行罰決字〔2022〕1755號《行政處罰決定書》，責令被申請人在60日內(nèi)重新作出處罰決定。

如對本復議決定不服，申請人可以自收到本復議決定書之日起15日內(nèi)向包頭市昆都侖區(qū)人民法院提起行政訴訟。

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2023年2月24日