包頭市昆都侖區(qū)人民政府行政復(fù)議決定書

包昆府復(fù)決字〔2023〕第18號(hào)

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申請(qǐng)人：謝某，男，漢族，1983年12月18日出生，身份證號(hào)3412211983XXXXXX719，住天津市濱海新區(qū)高新區(qū)濱海科技園高新七路渤龍御湖彎27號(hào)樓1門502號(hào)。

被申請(qǐng)人：包頭市公安局昆都侖區(qū)分局，住所地包頭市昆都侖區(qū)黃河大街75號(hào)。

負(fù)責(zé)人：高玉璞，局長。

申請(qǐng)人謝堯不服被申請(qǐng)人包頭市公安局昆都侖區(qū)分局作出的行政處罰，于2022年12月13日當(dāng)面向昆都侖區(qū)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。請(qǐng)求撤銷被申請(qǐng)人包頭市公安局昆都侖區(qū)分局作出的包公昆（市）行罰決字〔2022〕1755號(hào)《行政處罰決定書》，對(duì)申請(qǐng)人謝某行政拘留十日，并處罰款伍仟元的處罰。本機(jī)關(guān)依法進(jìn)行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

申請(qǐng)人訴稱：2022年9月8日，謝某在青山區(qū)福海云天浴場(chǎng)進(jìn)行洗浴及按摩，該過程中發(fā)生按摩技師為其“打飛機(jī)”的情況。但當(dāng)天其處于深度醉酒狀態(tài)，思想及行為存在不受控情形。按摩技師在服務(wù)時(shí)存在挑逗行為，對(duì)于醉酒的人來說，該行為具有誘導(dǎo)性。又念其為初犯，之前從未發(fā)生過任何不良行為，也從未有過任何不良記錄。在公安機(jī)關(guān)打電話通知其配合調(diào)查后，能夠積極配合公安機(jī)關(guān)的調(diào)查工作，沒有推諉狡辯、蠻橫耍賴等不配合行為，態(tài)度良好，認(rèn)錯(cuò)誠懇。且其本人目前家庭生活和諧、妻子賢惠持家、孩子天真可愛。為凸顯法律法治的規(guī)范、引導(dǎo)作用，綜合以上情況，故希望能夠?qū)ζ渥砭圃斐傻某醴稿e(cuò)誤，從輕處罰，讓其警醒、悔恨自己的錯(cuò)誤行為，今后能夠知法、敬法、守法，珍惜家庭、約束自身、踏實(shí)生活。

申請(qǐng)人認(rèn)為：被申請(qǐng)人作出的包公昆(市)行罰決字〔2022〕1755號(hào)《行政處罰決定書》，處罰過重，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。

被申請(qǐng)人答復(fù)：2022年11月23日,我所接上級(jí)機(jī)關(guān)下派線索。經(jīng)調(diào)查，違法行為人謝某2022年9月8日在包頭市福海云天洗浴涉嫌賣淫嫖娼。

以上事實(shí)有違法行為人陳述及辯解、證人證言等證據(jù)證實(shí)。

根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條第一款之規(guī)定，作出包公昆(市)行罰決字〔2022〕1755號(hào)《行政處罰決定書》,決定以嫖娼給予謝某行政拘留十日并處罰款伍千元處罰。

本局認(rèn)為，對(duì)謝某作出的行政處罰決定所依據(jù)的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，程序合法，適用法律正確，處罰適當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款之規(guī)定，懇請(qǐng)包頭市昆都侖區(qū)人民政府依法予以維持。

經(jīng)審理查明：2022年9月8日，申請(qǐng)人在包頭市福海云天洗浴按摩后由按摩技師為其“打飛機(jī)”，并從其辦理的名字為付紀(jì)英，實(shí)為本人的會(huì)員卡內(nèi)消費(fèi)814元，申請(qǐng)人的行為涉嫌嫖娼。2022年11月23日,被申請(qǐng)人接上級(jí)機(jī)關(guān)下派線索于同日18時(shí)00分將申請(qǐng)人抓獲。并于同日開始立案調(diào)查。

辦案民警于2022年11月23日對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行詢問，經(jīng)詢問申請(qǐng)人對(duì)其嫖娼的行為供認(rèn)不諱。被申請(qǐng)人根據(jù)詢問筆錄、按摩技師的詢問筆錄、申請(qǐng)人消費(fèi)記錄等證據(jù)，于2022年11月23日作出包公昆(市)行罰決字〔2022〕1755號(hào)《行政處罰決定書》，決定給予申請(qǐng)人行政拘留十日并處罰款伍仟元的行政處罰。

經(jīng)本機(jī)關(guān)審查：根據(jù)被申請(qǐng)人提交的詢問筆錄，充值消費(fèi)記錄等證據(jù)，申請(qǐng)人對(duì)在福海云天洗浴中心存在著由按摩技師對(duì)其“打飛機(jī)”的行為以及當(dāng)晚在福海云天洗浴中心充值消費(fèi)的行為均予以認(rèn)可。上述證據(jù)之間可以相互印證，證實(shí)申請(qǐng)人存在嫖娼的行為。根據(jù)被申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)人的詢問筆錄中可以認(rèn)定，“打飛機(jī)”是一種由按摩技師通過手部摩擦申請(qǐng)人生殖器官，使申請(qǐng)人射精的行為，因此“打飛機(jī)”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是一種手淫的行為，申請(qǐng)人由按摩技師幫其“打飛機(jī)”的行為構(gòu)成嫖娼。被申請(qǐng)人根據(jù)違法行為人陳述和申辯，認(rèn)定按摩技師幫申請(qǐng)人“打飛機(jī)”的行為構(gòu)成嫖娼，被申請(qǐng)人對(duì)事實(shí)的認(rèn)定清楚。

根據(jù)《內(nèi)蒙古自治區(qū)治安管理行政處罰裁量基準(zhǔn)》第九十四條第二款，以手淫等方式賣淫、嫖娼屬于情節(jié)較輕。本案中，按摩技師幫申請(qǐng)人“打飛機(jī)”的手淫行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)較輕。另根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條：“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”被申請(qǐng)人未適用情節(jié)較輕的規(guī)定對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行行政處罰，而是根據(jù)違法行為人陳述和申辯、書證等證據(jù)對(duì)申請(qǐng)人作出行政拘留十日并處罰款伍元的行政處罰，被申請(qǐng)人的行為適用法律依據(jù)錯(cuò)誤。

根據(jù)本機(jī)關(guān)審查被申請(qǐng)人提交的答復(fù)材料，被申請(qǐng)人于2022年11月23日立案后，通過電話通知的形式通知申請(qǐng)人到案接受詢問，而申請(qǐng)人嫖娼的行為發(fā)生在2022年9月8日，對(duì)于未在現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的違法行為人被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)通過傳喚證的形式傳喚申請(qǐng)人到案接受詢問，而被申請(qǐng)人通過電話通知口頭傳喚的形式對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行詢問，在詢問后亦沒有通知家屬。被申請(qǐng)人的行為違反法定程序。

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第(三)項(xiàng)之規(guī)定，經(jīng)研究決定：撤銷包頭市公安局昆都侖區(qū)分局作出的包公昆（市）行罰決字〔2022〕1755號(hào)《行政處罰決定書》，責(zé)令被申請(qǐng)人在60日內(nèi)重新作出處罰決定。

如對(duì)本復(fù)議決定不服，申請(qǐng)人可以自收到本復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)向包頭市昆都侖區(qū)人民法院提起行政訴訟。

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2023年2月24日